O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49 no dia 31 de março. Após a Corte ter definido que não há incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre empresas do mesmo titular, as discussões entre os magistrados devem determinar o direito do contribuinte a manter e transferir créditos do tributo.
Nessa nova fase do julgamento, o que está pendente é a análise dos embargos de declaração apresentado pelo Estado do Rio Grande do Norte, autor da ADC, pedindo a modulação da decisão. O julgamento foi iniciado em setembro de 2021 e suspenso quatro vezes, sendo a última em 16 de fevereiro por um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.
No julgamento, o ministro-relator Edson Fachin defende a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/ 1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Acompanhando a tese de Fachin, os ministros Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso votaram para que a decisão produza efeitos a partir já do próximo exercício, e que os estados possam disciplinar a transferência de créditos.
Em tese divergente, o ministro Dias Toffoli defende a eficácia da decisão após 18 meses da conclusão do julgamento dos Embargos de Declaração:
“Acolho os embargos de declaração para propor, a título de modulação de efeitos, que a decisão de mérito tenha eficácia após o prazo de 18 (dezoito) meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração”, proferiu o ministro em sua decisão.
Votaram nesse sentido os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Nunes Marques e André Mendonça.
No entanto, é importante destacar que são necessários oito votos para que ocorra a modulação dos efeitos da decisão. Como faltam apenas os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Rosa Weber, há ainda a possibilidade de pedido de destaque até o encerramento do julgamento dos embargos de declaração, no dia 12 de abril, o que levaria a discussão ao plenário físico, ampliando o debate.
A mudança na forma de tributação do ICMS provoca relevante alteração em todo o sistema tributário adotado pelos estados da Federação há décadas, recaindo seus efeitos de ordem jurídica, econômica, fiscal e prática tanto aos entes intermediários quanto aos contribuintes.
Dada à peculiaridade da questão, a não modulação da decisão abre a possibilidade de multiplicação do contencioso administrativo e judicial em torno da matéria, gerando dúvida em relação ao princípio da eficiência do Judiciário.
Além disso, a decisão obriga as administrações tributárias estaduais a fazerem a reestruturação dos atuais sistemas de informática para viabilizar a emissão, o registro e o controle dos lançamentos contábeis dos contribuintes, além de estudos e outros procedimentos necessários às adaptações da legislação nacional e estaduais hoje em vigor, o que justifica e explica a necessidade de prazo para transição do sistema atual para o novo ambiente.
O Comsefaz esteve nos gabinetes dos Ministros Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso alertando que, pelos votos já proferidos, não se formará decisão com o mínimo de oito votos para ser possível uma modulação do acórdão (que é previsto nas duas teses em votação). Sugeriu que fosse suscitada questão de ordem ou destaque para Plenário para oportunizar o dimensionamento do placar de votação.
