O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (29), por 6 votos a 5, que não se aplica os princípios de anterioridade constitucional para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal-ICMS), regrado pela LC 190/2022. A Corte concluiu que a aplicação da Lei é válida a partir de abril de 2022, prazo de vigência definido pelo legislador.
Na mesma linha de sustentação dos estados, a maioria do pleno da Suprema Corte firmou o entendimento que a norma não majorou nem instituiu tributo. O ministro relator, Alexandre de Moraes, frisou que a LC 190/22 não modificou hipótese de incidência e tampouco base de cálculo, apenas alterou quem seria o sujeito ativo. Consequentemente, não cabe a aplicação do princípio constitucional de anterioridade.
O ministro destacou que “o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”.
Também ficou reconhecida a constitucionalidade do art. 3° da LC 190/22, que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos 90 dias da data de sua publicação. Os ministros Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso, Nunes Marques, Luís Fux e Gilmar Mendes acompanharam o voto do relator.
A estimativa, caso houvesse entendimento que a cobrança do diferencial da alíquota ocorresse apenas em 2023, era de frustação em R$ 14 bilhões aos orçamentos dos governos estaduais. Além disso, haveria uma distorção da concorrência de mercado com um regime fiscal privilegiado para gigantes do Marketplace, em prejuízo da maioria do comércio que é constituída por lojas físicas e iniciativas locais diversas.
